Nå som dette annerledesåret nærmer seg slutten, har vi tatt et tilbakeblikk på årets mest interessante KOFA-avgjørelser fra vårt eget fylke. Det er god aktivitet i fylket, og størsteparten av anskaffelsene gjennomføres uten at det blir behov for tvisteløsning. Noen ganger oppstår imidlertid uenigheter, og slike saker havner ofte i KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser).
Kort om KOFA som tvisteløsningsorgan
KOFA er et uavhengig organ som behandler klager på alle typer offentlige anskaffelser. Nemnda består av eksperter innenfor området, og en klage til KOFA vil ofte være et praktisk og billig alternativ til en rettslig prosess.
Hittil i 2020 har KOFA avgjort 176 saker, hvor ni av disse gjelder oppdragsgivere fra Møre og Romsdal. Av de ni sakene som gjelder Møre og Romsdal har KOFA konstatert brudd på regelverket i sju av sakene. Selv om avgjørelsene fra KOFA kun er av rådgivende karakter (med unntak av de som gjelder overtredelsesgebyr) – og dermed ikke formelt sett er bindende overfor partene, blir de i hovedsak etterlevd av begge parter.
Overtredelsesgebyr
Når en ser på saker fra KOFA er det viktig å skille mellom to ulike sakstyper, (i) rådgivende saker og (ii) saker som gjelder overtredelsesgebyr/bøter for brudd på anskaffelsesregelverket. For de mest alvorlige lovbruddene, de såkalte ulovlige direkte anskaffelsene, har KOFA nemlig særskilt myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Slike bøter er også ilagt offentlige organ i fylket vårt i 2020.
Mens statistikken fra KOFA viser at det er ilagt 14 overtredelsesgebyr til sammen i år, har hele fire av disse blitt ilagt oppdragsgivere fra vårt fylke. Dette er altså godt over gjennomsnittet, og det blir interessant å se om dette er et tilfeldig utslag i år, eller om denne tendensen vil vedvare.
Møre og Romsdal politidistrikt (sak 2019/102)
KOFA startet 2020 med å ilegge gebyr til Møre og Romsdal politidistrikt, som følge av at politidistriktet i en årrekke hadde foretatt såkalte direkte anskaffelser av tolketjenester.
Avgjørende i denne saken var hvordan man skulle beregne anskaffelsens verdi.
Spørsmålet var om tolketjenestene gjennom året skulle ses i sammenheng, som en samlet anskaffelse, eller om hver enkelt bestilling var en egen separat anskaffelse. Bare dersom man så tolkeoppdragene gjennom året under ett, ville den samlede verdien medføre at det forelå kunngjøringsplikt. KOFA kom her til at tolkeoppdragene var av en slik karakter at de måtte ses under ett, og at anskaffelsen derfor skulle vært kunngjort.
Etter KOFAs syn forelå det også skjerpende omstendigheter i saken, noe som førte til at politiet ble ilagt et gebyr på hele 13 % av anskaffelsens verdi.
Siste ord er imidlertid ikke sagt i denne saken, ettersom politiet har tatt vedtaket fra KOFA inn for retten. Behandlingen i tingretten ble sluttført i oktober, så det blir spennende å følge denne saken videre.
Aukra kommune (sak 2018/233)
Også Aukra kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr, etter å ha foretatt en såkalt direkte anskaffelse.
Aukra kommune hadde i denne saken kjøpt brøytetjenester uten å kunngjøre oppdraget, noe kommunen begrunnet med at verdien av anskaffelsen ble vurdert å ligge under kunngjøringsgrensen. KOFA kom imidlertid til at denne vurderingen ikke var forsvarlig, og at verdien tilsa at anskaffelsen skulle vært kunngjort. Kommunen ble som følge av dette ilagt et gebyr på 10 prosent.
Kystverket og Ålesund kommunale Eiendom KF (sakene 2019/29 og 2019/741)
I tillegg til de to nevnte saker er Kystverket og Ålesund kommunale Eiendom KF ilagt overtredelsesgebyr i løpet av 2020.
Avgjørelsen som gjelder Kystverket, er det verdt å merke seg av den grunn at den gjaldt oppfølgingen av en allerede inngått kontrakt. I denne saken ble leveringstidspunktene som var fastsatt i anskaffelsesdokumentene forskjøvet i betydelig grad etter at kontrakt var inngått. KOFA kom til at dette utgjorde en vesentlig endring av kontrakten, noe som i anskaffelsesregelverket likestilles med at det er foretatt en ny anskaffelse. Unnlatelsen av å kunngjøre denne «nye» anskaffelsen var dermed ulovlig, og Kystverket ble ilagt et gebyr på 5 % av anskaffelsens verdi.
Når det gjelder Ålesund kommunale Eiendom KF, gjennomførte foretaket en direkte anskaffelse av brakkerigger, hvor verdien med god margin oversteg kunngjøringsgrensen. Innkjøper mente imidlertid at unntaket fra kunngjøringsplikten for «usedvanlig fordelaktige tilbud» til anvendelse. KOFA, på sin side fant det likevel ikke godtgjort at dette strenge unntaksvilkåret kom til anvendelse. Ålesund Eiendom KF ble derfor ilagt et gebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi.
Rådgivende saker
Av andre interessante avgjørelser fra 2020, vil vi også trekke frem to avgjørelser hvor klagernes tilbud var blitt avvist av oppdragsgiver, og hvor klagerne mente dette var uriktig.
Spørsmålet i begge sakene var om innklagede hadde lov til å avvise tilbudene som følge at enkeltposter i tilbudene var priset til null eller én krone.
Som nevnt er tolketjenester et hett tema innenfor anskaffelsesretten i år, og også den første av disse to sakene gjelder anskaffelse av slike tjenester.
I sak 2020/70 hadde Kristiansund kommune kunngjort en åpen anbudskonkurranse om kjøp av tolketjenester i kategoriene A, B og C. Klagers tilbud ble avvist som unormalt lavt, under henvisning til at klager hadde priset tolkene i kategori A og C til kroner null. KOFA kom imidlertid til at avvisningen var ulovlig. Dette fordi kommunen ikke hadde innhentet tilstrekkelig informasjon om sammensetningen av tilbudet i forkant av avvisningen, noe de pliktet å gjøre. Kristiansund kommune hadde således brutt anskaffelsesregelverket ved avvisningen av klagers tilbud.
Motsatt kom KOFA i sak 2019/585 til at avvisningen av et tilbud hvor to av timeprisene var priset til kr 1, var rettmessig. Oppdragsgiver i denne saken var Hareid kommune. Den sistnevnte saken er interessant fordi tilbudet fra klager ut fra ordlyden ikke var uklart på noe punkt. KOFA kom likevel til at tilbudet var rettmessig avvist, fordi prisingen av to av timeprisene til kr 1 gjorde det uklart om tilbudet ville oppfylle intensjonen i konkurransegrunnlaget.
I tillegg til de sakene som vi har nevnt, har også KOFA som nevnt avgjort ytterligere tre saker fra fylket, som alle gjelder ulike anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket.
Det ligger også flere saker på listen over innkommende saker, som sannsynligvis vil bli avgjort i løpet av neste år. Det blir således spennende å også følge med i 2021, hvor vi altså kan vente flere KOFA-avgjørelser som gjelder oppdragsgivere i vårt fylke.
Artikkel skrevet av:
Ingvild Slettebø, Sporsheim
Silje Bruun Teigen, ADVISO